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因不可抗力和延期罚金条款规定不完善,致使承包商蒙受巨额损失案

因不可抗力和延期罚金条款规定不完善,致使承包商蒙受巨额损失案

【案例】

原告:江苏阳光地产公司。

被告:加拿大豪尔斯集团公司。

1993年1月23日,江苏阳光地产公司通过招标在加拿大温哥华承担加拿大豪尔斯集团公司的一幢42层写字楼的建筑工程的设计、施工权。双方于1993年2月18日在加拿大签订了一份建筑工程承包合同,该合同规定:1、该工程项目的设计、施工全由承包人负责。承包人应保证其施工质量,并能通过加拿大建筑工程质量认证。2、业主保证按期提供工程款,并负责建筑材料、机器设备的购买;业主有权决定工程的验收事项。3、工期是1993年4月1日----1995年4月31日,延长一日,罚金10万美元。4、工程总造价为4500万美元,开工时支付30%,中期支付30%,验收合格后支付其余的40%。5、争议解决条款及法律适用,本合同的一切争议,均通过诉讼方式向加拿大法院起诉,并适用加拿大的实体法和程序法解决争端。

278合同经双方签字后,于1993年2月24日生效。在合同执行过程中,业主方负责提供的建筑材料和机器设备迟迟不能提供,导致承包方无法按期开工。后经承包方一再催促,业主的答复是:他已向巴西里约热内卢一家公司购买了这些材料设备,价格条件是CIF(温哥华)。卖方巴西公司已向他发出装船的通知,并将提单等单证寄送业主在加拿大申请开立信用证的开证行,其通知的到港日期是1993年3月28日,但为何迟迟不见货物,具体原因业主也不清楚。后这批货物终于在1993年7月4日交到承包方处,而此时工期已拖延95天。承包方提出工期应顺延,业主不同意,理由是因为在海上遇到了大风暴,一直绕航,且巴拿马运河当局一直阻挠货船通过,这是不可抗力造成货物迟到的,业主无任何责任。最后工期仍拖延了60天,于1995年6月30日竣工。为此,业主要扣付延期罚金600万美元,承包方提出异议,双方发生争执,提交加拿大法院处理。加拿大法院据其本国法,判决业主胜诉,承包方只得损失600万美元。而本案中,在业主与巴西公司的买卖合同关系中, 确实存在着不可抗力,货船遇上自然界的暴风雨,再加上社会原因:巴拿马当局的扣船;这样发生不可抗力导致货物延迟,严格说来,只是能产生让卖主巴西公司免责的直接法律后果,因为不可抗力事故是发生在买卖合同关系中的。279业主以此不可抗力事故为由,用于与承包方中方公司的工程承包合同中,多少有些牵强,而最后业主拒绝承包方的异议,仍然收取其600万美金的工程延期罚款,就更有利用不可抗力欺诈之意了。

 
 
【评析】

280本案承包方吃亏原因在于:对不可抗力在工程承包合同中未作明确规定,因此找不着明确的证据来驳倒业主的主张。

因此,在合同中订立关于不可抗力的条款,也是相当必要的,主要是要对不可抗力的涵义进行规定,要列举出涉及本合同执行的最常见的不可抗力事由。另外,如本案所揭示的,对在其他合同中的不可抗力在本合同执行中的影响及效力应作明确规定。

281对工程工期及延期罚款的规定:这是涉外工程承包合同中的一个重要条款。在前面概述部分,已经简单提示了应注意的主要问题。在此,结合本案,进行更详细的分析。对工期方面,一般应注意如下几个问题:1、应争取适当延长工程准备期,并规定工期应由正式开工之日算起。2、对于单项工程较多的工程 ,应争取分批分幢竣工,并移交业主验收、发给竣工证明。当完全具备验收条件,业主在约定的期限内无故拖延验收时,应规定由业主向承包商支付工程照看管理费用。3、应规定凡是已竣工验收的部分工程,其维修期应从出具该部分竣工证书之日算起。4、应规定工程延期竣工罚款的最高限额。如果有部分工程已或竣工证书,罚金应按比例削减。5、由于工程变更(如额外追加工程数量或中途改变方案等)、恶劣气候影响,以及其它由于业主的原因影响工期,承包方有要求延长竣工期限的正当权利。

以上是经长期实践摸索出的经验。在本案中,关于工期的规定很简单,未涉及上述的详细问题,因而在发生争议时,承包方再次无据可依。其实,在本案中,承包商可以订一个如下的工期条款,就可以确保自己的利益:“工期是1993年4月1日至1995年4月31日。工程部分竣工的,承包方有权要求业主就该竣工部分验收并颁发竣工证明,业主不得拒绝;工程延期一日,罚款10万美金,但最高限额不得超过250万美金,且已竣工部分,可按与整个工程的比例,削减罚金;如因业主供货延迟或天气恶劣的原因造成工期延误,承包方有权要求延长竣工期限,业主不得无故推阻。”如此一来,很多漏洞就堵住了,发生争议时也就可以据此力争。

282争端解决及法律适用的规定:一般地,涉外工程承包合同对争端解决的方法,都选择仲裁的方式,规定一切争议由仲裁裁决,并规定好仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则及仲裁裁决的终局效力等内容。而其法律适用,一般是由工程所在国法律管辖。之所以选择仲裁方式而不是诉讼,优点就在于仲裁的专业性更强,偏见少,且省时、快速、简便,花费相对较少;同时,在仲裁裁决的承认与执行上,也比法院的判决更易得到他国的承认与执行。

本案中,规定以诉讼方式解决争端,并在加拿大起诉,对业主极为有利,而承包方就相当被动。所以,从解决争端的方法而言,也是以选择仲裁为宜

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