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因无可扣押的财产使仲裁不能执行导致业主巨额损失案

因无可扣押的财产使仲裁不能执行导致业主巨额损失案

【案例】

原告:北海永安水泥厂

被告:英国诺尔斯工程有限公司

1990年8月,北海永安水泥厂通过国际招标方式与英国诺尔斯工程有限公司签定了一份工程承包合同,由后者承建一水泥厂。根据合同规定,承包商承担该水泥厂的土建施工;建厂所需的建材设备,如水泥,搅拌机等,由业主负责提供;而进行水泥生产所需的先进技术设备由承包商从英国购买,并负责安装和维修。承包商并负责该厂设备的设计、安装、试车、调试和维修;另该合同还对生产水泥的生产工艺、包装、人员培训、环境保护等问题做了具体规定工厂施工及安装设备等所花的一切费用,由业主提供,总投资额为3000万元人民币,其中,(不包括其购买设备款),付给承包商的工程价款为2000万元人民币;余下的1000万元人民币为其他费用。(购买设备款包括在内)。合同对价款的支付办法的规定是:在工厂竣工是即制服承包商合同价款的85%,待试生产期半年期满后,再支付余下的15%。合同并订立了仲裁条款,因该合同发生的一切争议,均提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会仲裁。

合同签定后,报经有关主管机关批准,于1990年11月2日正式生效。双方各自按合同履行自己的义务。1991年2月承包商共获得2500万元人民币。在试生产期内,生产线投产四个月后发现质量有严重问题,主要是设备老化。业主紧急要求有关技术部门进行设备检验,发现在新漆下的一层油漆下,全是旧机器,其水平只能是七十年代中期的水平,实际价值只值200万元人民币,根本称不上先进。业主遂要求承包商更换设备,却联系不上;1993年1月,承包商发一电传,要求支付余下的工程款15%,即300万元人民币。业主向其提出设备不合格,要求更换。承包商以已过质量异议期为由,拒绝更换设备。双方争执不下,只得提交仲裁。

仲裁庭经过调查后作出裁定:承包商英国诺尔斯工程有限公司以旧机器冒充先进机器,属于欺诈行为,应对其行为导致的水泥厂生产线不能正常运行负责。故裁定承包商返还购买的设备款中的超出其实际价值的部分,即600万元人民币,并采取措施,恢复水泥厂的正常生产。但因承包商在中国境内无可扣押的财产,其所获利润已全部转移出境,英国法院又拒绝承认该仲裁裁决,本案最终未得以执行,巨额工程款被英国诺尔斯公司卷走。

【评析】

283本案的欺诈行为之所以能够得逞重要原因是北海水泥厂在承包合同中对对商品检验及工厂验收条款未进行充分详细的规定。

如何规定检验条款,一般地,涉外工程承包涉及两种标的物的检验,一种是用于建筑工程的建筑材料、机器设备的检验(因为一般有承包商一并购买这些材料设备,所以业主必须对其质量进行检验),二是对建筑工程项目本身的验收。对这两方面检验的时间、标准、提出异议期等关键问题,在合同中都应予以明确的规定。具体地,在规定材料设备的检验方面,合同一般规定:“业主有权对承包方提供的材料及设备的质量进行检验。检验时间是自承包商提供材料、设备或其样品、操作工艺之起15天内进行;检验标准,如合同有特别规定的,依约定,无特别规定的, 依业主所在国法律的规定。多数工程采用两阶段验收的方式,先进行临时验收,间隔一个担保期后再进行最后的验收。临时验收,是由业主或业主代表宣告确认工程可以接收并进行一定时间试验,这个试验期就是担保期。临时验收,通常是由业主或业主代表工程完工后立即进行的,一般由监理工程师代表业主进行,验收结果的证明文件是验收纪要。经过临时验收,即使工程被“无保留验收”,即完全合格了,承包方一般也拿不到全部的工程款,业主总是要扣下一部分作为质量保证金,在最后验收合格后再行支付。至于担保期和最后验收,是指经业主临时验收的工程,须经过一个试验性质的质量担保期方能进行最后验收。担保期通常为宣告临时验收后的一年,在这段时间内,业主可以根据使用情况检查验证工程的可靠性,承包商仍对工程负责,直至工程最后验收,即意味着工程的正式结束,从而解除了承包商除维修责任以外的全部义务。

在本案中,业主对检验条款未进行详细的规定,只是在付款支付时间上,对工程的试车期做了一个“半年”期限的规定,并限制了工程款的支付,要在试车期满无质量问题时再支付余下的15%的工程款。这虽然与上述“担保期和最后验收”的规定实质相同,但仍未明确承包方与业主的验收方面的权利义务。而对由承包方提供的材料、设备的质量检验,该合同更是只字未提。业主上当受骗,主要合同漏洞也就在此。因此,当事人要重视检验条款。

284争端解决方式,本案的问题出在该仲裁委员会的仲裁裁决在申请英国法院的承认与执行时遭到拒绝。因此,在考虑涉外工程承包合同的争端解决方式时,不仅要考虑适用仲裁或仲裁方式,以及应适用的法律,同时在可否执行上,一定要给以充分的重视。在本案中,中国和英国虽然都是1958年纽约公约,即《承认及执行外国仲裁裁决公约》的当事国,一般地,合乎公约的仲裁裁决应在他国得到承认和执行。但是,英国毕竟是一个主权国家,其行使司法权是其自主决定的内政范围,英国法院作出不承认、不执行仲裁裁决的决定,中国对其也无可奈何,最多只能根据纽约公约的规定作出一些书面的谴责声明而已,并无多大的实质作用,这样,受损失的只能是中国的业主。因此,签定合同时,还应充分考虑一旦发生争议的执行可能。

本案中,业主若能规定承包方转移利润的时间作出限制,使承包方在中国境内有可以执行的财产,这样,就可以使用民诉法第259条的规定向法院申请执行。

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