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王律师做客《建筑》杂志社,与全国权威专家们一起为金融危机中的建筑业出谋划策。

 

 

王律师谈话内容:

危机背景下,建筑行业竞争更为激烈,为了获得合同,各承包企业各显其能,奇招频出。其中最常见的办法还是给予回扣和利用低价竞标。给回扣触犯刑事法律,但实际上真正被查处的极少。而超低价竞标对当事人的风险主要是经济上的,在现实中对当事人的影响则更为普遍。建筑领域的从业者往往对其中的风险抱有侥幸心理。因为在实际的业务往来中企业负责人之间因为频繁的接触,甚至给予回扣等建立起来特殊的关系,当事人往往过于轻信对方的承诺,经常采用利用超低价的投标获得合同,再用另外一份变换形式的合同作为履行的根据,获得收益。但是这样做的风险极大。

此外,危机背景下,违约发生率极高,而施工方多为受害者。这种情况下,要积极拿起法律的武器维护自己利益。我国《合同法》第1 14 条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这些规定表明,当事人在对方违约时要求赔偿损失有三种方式:一是约定违约金,即当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付相应的违约金。在建筑合同中工期延误损害赔偿就属于违约金的一种方式。二是约定损失赔偿额的计算方法。这种方法在建筑合同中运用最多,例如FIDIC合同条件的第63条和第69条分别规定了承包商违约和业主违约情况下的损失赔偿额的计算办法。第三种是按法律规定确定损失赔偿办法。这就是《合同法》第113条规定的办法,主要用于没有合同约定的情况下确定损失赔偿额。同时该条也确立了违约损失赔偿的一般原则。目前,我国现行《合同法》对违约损失赔偿采用了完全赔偿原则,即违约方对于受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。完全赔偿原则的立法目的是最大限度地使违约受害人恢复到合同正常履行所能达到的状态。这一方面要求给予受害人充分的赔偿,包括合同履行后可以获得的利益(主要指利润);另一方面也不支持让违约人承担惩罚性的违约责任。因此在《合同法》上载明了相关规定:《合同法》113条规定,违约损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第114条规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

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